17/08/2017

 

Caros participantes do AERUS e associados da APRUS,

 

em minha mensagem de 18 de janeiro e 13 de fevereiro do corrente ano, que podem ser lidas no site da APRUS na área de INFORMATIVOS, fiz uma recapitulação de medidas e ações que a APRUS havia tomado em defesa dos interesses de todos, digo, todos os participantes do AERUS, solicitando posicionamentos e respostas do liquidante do AERUS.

 

Com o evento da proximidade do julgamento da Ação da Defasagem Tarifária, voltei a um cauteloso trabalho para proteger nossa garantia real dos abutres, alguns já conhecidos e outros a serem descobertos, após a decisão final no SUPREMO TRIBUNAL.

 

A tomar conhecimento de que o administrador judicial pretendia executar a ação tarifária para que seus recursos fossem para a primeira vara no processo de falência da VARIG, falência que consideramos NULA ,e pelo seu conteúdo e tratamento dado, até fraudulento, nós decidimos  fazer a notificação extra judicial abaixo:

 

Ao

Nogueira & Bragança Advogados Associados

Att. Dr. Wagner Bragança

Av. Rio Branco n. 143, 2. Andar

Centro

Rio de Janeiro – RJ 20040-006

 

Prezados Senhores,

 

Segundo nos consta, Vv. Sas. foram nomeados administradores judiciais pelo juízo da 1a. Vara Empresarial do Rio de Janeiro, para atuar no NULO processo de falência de número 0260447-16.2010.8.19.0001, que apesar da falta de representação processual adequada, de qualquer legitimidade do autor do pedido ou mesmo de petição inicial subscrita por advogado, é considerado como sendo o da falência das empresas Varig, Rio Sul e Nordeste.

 

Essa nulidade é objeto do Recurso Especial n. 1655717/RJ, em tramite perante o Eg. Superior Tribunal de Justiça, que certamente irá proclamá-la, já que um dos requisitos essenciais para a validade de qualquer processo judicial é a existência de uma petição inicial, subscrita por advogado que represente alguém com legitimidade e capacidade para propor a ação.

 

Vale aduzir ser fato notório que no caso das empresas Varig, Rio Sul e Nordeste, houve um processo de recuperação judicial que foi encerrado por sentença que reconheceu o cumprimento das obrigações previstas no Plano de Recuperação (adiante designado apenas por PRJ) e, como os controladores dessas sociedades anônimas, após esse encerramento, se recusaram a assumir a gestão do remanescente, até mesmo pela falta de qualquer prestação de contas ou contabilidade do administrador judicial da fase de recuperação, o juízo nomeou a empresa Licks Contadores como um “depositário” do acervo, também designado como um administrador de coisa judicial do Código de Processo Civil, figura essa que restou confundida com a de “administrador judicial” da lei 11.101/05.

 

É igualmente notório, porque consta do relatório desse depositário que foi convertido na petição inicial da falência, que o administrador das empresas em recuperação judicial, Deloitte, faltou com os mínimos deveres do encargo que desempenhou, não tendo escriturado os livros, arrecadado os ativos, ou mesmo demonstrado a movimentação financeira das empresas que foram objeto da recuperação judicial, o que não deveria ter desaguado na decretação irregular da falência das empresas, mas sim na abertura de processos, inclusive criminais, para apurar a responsabilidade pela ausência de qualquer livro ou registro contábil das empresas entre os anos de 2005 e 2010, de qualquer convocação de acionistas, de AGE ou AGO das empresas, de arrecadação e conservação dos bens e de irregular movimentação de todos os recursos financeiros.

 

Todavia, o depositário, Licks Contadores, na qualidade de administrador judicial das empresas, ao invés de tomar tais providencias, como consta dos autos, optou por fazer livros e balanços, a posteriori, sem a mínima documentação necessária para a fidelidade dos lançamentos, escriturando valores e lançamentos que não correspondem à realidade, sendo completamente aleatória, ilegal e fictícia a atual contabilidade daquelas empresas, mormente para a fase da recuperação judicial, de 2005 à 2010 e, em consequência disto, também no período posterior.

 

Por conta disto, na contabilidade das empresas continuam a figurar no passivo dívidas já quitadas na fase de recuperação judicial, foram lançadas outras que são indevidas de encargos extraconcursais, ao mesmo tempo em que ativos, como a ação de congelamento tarifário, continuaram a ser lançados, mesmo quando não mais pertenciam às empresas recuperadas.

 

Em resumo, o anterior depositário (ou administrador judicial) optou por “montar” uma contabilidade de conveniência, com a finalidade de justificar o processo falimentar, inventando assim ativos e passivos fictícios, o que evidentemente deverá ser apurado nas vias próprias.

 

No mesmo sentido, o anterior depositário do juízo, Licks Contadores, que passou a se considerar um “administrador judicial” da Lei 11.101/05, houve por bem conduzir o processo como se fosse a convolação em falência da anterior recuperação judicial das empresas, mesmo quando aquele feito estava extinto, por sentença já transitada em julgado e que declarou cumprido o PRJ e pagos os credores pela via de dação em pagamento de ativos remanescentes, não incluídos no patrimônio da unidade produtiva isolada.

 

Coisa julgada esta, reafirmada pelo Acórdão da 4ª C.C. do TJRJ (AG. NA APEL. : N.° 0071323-87.2005.8.19.0001-(ART. 557 do CPC)-4ª C. C.), transitado em julgado e dando como matéria preclusa o cumprimento do Plano de Recuperação Judicial em questão:

 

A C Ó R D Ã O

E M E N T A: Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Embargos de Declaração que teve o seu seguimento negado. Recuperação Judicial. S/A. VIAÇÃO AÉREA RIOGRANDENSE VARIG, RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A. E NORDESTE LINHAS AÉREAS S/A. R. Sentença encerrando a Recuperação Judicial.

I - Relatório Final do Administrador Judicial elucida que a ultimação das minutas de escrituração das debêntures foi aprovada em Assembléia Geral de Credores, que também deliberou pela transferência dos ativos das Recuperandas para a Sociedade de Propósito Específico (SPE).

II - Emissão das debêntures são atos de meras formalidades, que não impedem o encerramento da Recuperação Judicial.

III - Administrador Judicial não apontou nenhum descumprimento das obrigações assumidas no Plano de Recuperação Judicial. Falência que não se vislumbra, até porque nada foi requerido pelos credores neste particular.

IV - Se assim não o fosse e, pior, o pleito de alteração da relação de credores e o alegado descumprimento do plano de recuperação judicial, tratam-se de matérias preclusas. Exegese dos artigos 8° e 61 § 1°, ambos da Lei n.° 11.101/05, respectivamente.

 

Ressalte-se, que também é fato notório que dentre os créditos utilizados no pagamento do passivo das empresas em recuperação judicial, conforme previsto no PRJ aprovado e cumprido, está o direito e ação da indenização das perdas das empresas com o congelamento tarifário nos anos 1980 e 1990, também chamada de “congelamento tarifário”, que tramitou na 17a. Vara da Justiça Federal de Brasília (processo 93.0002252-0), cujo último recurso da União Federal (REXT 571.969/DF) foi decidido no dia 03.08.2017, pelo Supremo Tribunal Federal, como largamente divulgado na imprensa.

 

Assim, as dívidas das empresas recuperandas, de acordo com os itens 16 e 17 do PRJ e art. 59 da Lei n° 11.101/05 foram novadas e seu pagamento se deu conforme a Escritura de Emissão de debentures aprovada na Assembleia Geral de Credores da Varig de 13/02/2009, em diversas séries, dentre as quais, a de Série B a favor de AERUS/Planos Varig I e Varig II (adiante apenas AERUS/RG), com referência no valor da dívida com garantia real sobre a Ação de Defasagem Tarifária, como se confere:

 

 

“... A dívida das Companhias será objeto de novação, nos termos do art. 59, da LRE, na forma prevista neste Capítulo.

 

16. A SPE, constituída de acordo com o disposto no Capítulo IV, acima, emitirá debêntures, que conferirão aos seus titulares direitos de crédito contra a SPE, em montante total igual ao valor total da dívida atual das Companhias, com vencimento em 17 de julho de 2026 e amortizações nos dias 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, com valor de face unitário igual a R$ 0,01 (um centavo) (as “Debêntures SPE”). No que toca às Debêntures SPE Série B e Série C, o valor da dívida correspondente será amortizado, total ou parcialmente, conforme o caso, no dia imediatamente seguinte ao do recebimento, pelas Companhias, do crédito atinente à Defasagem Tarifária e ao ICMS, respectivamente, quando considerar-se-á extraordinariamente vencido o Período de Apuração de que trata o item, infra.

 

Também nos termos item 29 do PRJ aprovado e cumprido na fase de recuperação judicial, o AERUS/RG recebeu em dação em pagamento 5% das ações da VarigLog e 5% das ações da VEM Manutenção e Engenharia S.A., dispondo o mesmo item 29 do PRJ sobre a outorga de uma procuração ao AERUS/RG, irrevogável, para representar as recuperandas na transferência destas ações, que não fazem mais parte dos ativos das empresas recuperadas (grifou-se para enfatizar que com o encerramento do processo e declaração de sucesso da recuperação judicial, as empresas devem ser consideradas ˆRECUPERADAS”)

 

A empresa emitente das debentures foi devidamente criada e denominada “Pioneira Companhia de Recuperação de Ativos S.A.” e, em cumprimento do PRJ, com ela foi firmado “Instrumento Particular de Cessão Fiduciária de Créditos em Garantia”, efetivando assim a transferência fiduciária à SPE, dentre outros, dos créditos decorrentes da Ação de Defasagem Tarifária.

 

No “Instrumento Particular de Cessão Fiduciária de Créditos em Garantia” aprovada na Assembleia Geral de Credores da Varig de 13/02/2009, Cláusula 8.3, as empresas hoje recuperadas anuíram que a cobrança do crédito prioritário relacionado à Ação de Defasagem Tarifária seria feita diretamente pelo AERUS/RG, prometendo as Cedentes e a Cessionária nada opor a que tal cobrança fosse feita desta forma, também como se confere:

 

“Cláusula 8.3. – Em relação à Ação da Defasagem Tarifária, as Cedentes desde já anuem à sua eventual substituição no pólo ativo do processo e em todos os incidentes e recursos respectivos, mediante simples comunicação ou notificação escrita da Cessionária com este objetivo. Em caso de procedência total ou parcial do pedido formulado na Ação de Defasagem Tarifária, as Cedentes declaram-se cientes de que a cobrança do valor do crédito correspondente far-se-á diretamente pelo Debenturista titular da garantia respectiva, até o valor do seu crédito, na forma do disposto no Art. 1.455, caput e parágrafo único, do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), e pela Cessionária, pelo valor que exceder o montante cobrado pelo Debenturista titular da referida garantia, comprometendo-se as Cessionárias a nada opor a que tal cobrança seja feita na forma aqui prevista. Caso tal cobrança pelo Debenturista titular da garantia em questão e/ou pela Cessionária não seja possível, por qualquer motivo, as Cedentes promoverão a execução do valor dos créditos, obrigando-se ao seu repasse imediato à Cessionária quando de sua disponibilidade financeira.”

 

Em complemento a tal ajuste, a “Escritura de Emissão” das debentures aprovada pela mesma AGC, determinou as doze (12) razões para vencimento antecipado destas debentures, tornando assim desnecessária sua emissão, já que o direito cedido se consolida na pessoa do debenturista:

 

“4.2. Vencimento Antecipado

São eventos de antecipação do vencimento desta Emissão, independentemente de prévio aviso, interpelação ou notificação judicial:

  1. Liquidação ou decretação de falência da EMISSORA ou qualquer das COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO;
  2. ..
  3. Falta de cumprimento pela EMISSORA ou pelas COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO de toda e qualquer obrigação prevista neste ESCRITURA, ou constante do CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA e das Debêntures DPL de emissão das COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO, na forma do Plano de Recuperação Definitivo, não sanada em 30 (trinta) dias, contados do aviso escrito que lhe for enviado pelo AGENTE FIDUCIÁRIO;
  4. ..
  5. Em relação à Debênture Série B o trânsito em julgado da decisão judicial que julgue procedente o pedido formulado na Ação da Defasagem Tarifária, total ou parcialmente;
  6. Em relação a todas as Séries de Debêntures descritas no item 2, a ii, da Cláusula 3.12.1, qualquer ação ou omissão por parte da EMISSORA ou das COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO, a qualquer tempo, contrária à conservação ou à defesa do crédito representado pela Ação de Defasagem Tarifária, incluindo, mas não se limitando, a parcela empenhada em garantia da Debênture Série B, ou que implique o não reconhecimento do direito do AERUS ou da EMISSORA de promover a sua cobrança direta e receber a importância correspondente, nos termos aqui previstos;
  7. Em relação a todas as Séries de Debêntures descritas no item 2, a ii, da Cláusula 3.12.1, qualquer ato ou medida por parte do devedor da Ação Direta da Defasagem Tarifária em oposição ou resistência às preferências estabelecidas nesta Escritura para o recebimento do valor do crédito postulado nesta Ação;
  8. Em relação a todas as Séries de Debêntures descritas no item 2, a ii, da Cláusula 3.12.1, qualquer ato ou medida por parte do devedor da Ação da Defasagem Tarifária que objetive a extinção total ou parcial do crédito representado por aquela Ação mediante compensação ou outro meio qualquer de extinção das obrigações;
  9. Ausência de cumprimento do item 5.1, “i” da ESCRITURA, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, do trânsito em julgado da Ação da Defasagem Tarifária.”

 

 “7.4.3. A decretação do vencimento antecipado da Debênture Série B, ocorrida a hipótese prevista no item 4.2, “h”, depende exclusivamente da manifestação do AERUS.

(...)

c. Debênture Série B -  Será emitida uma debênture da espécie com garantia real com valor nominal de R$ [x] ([x]Reais), corrigido monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), acrescido de 6% (seis por cento) ao ano(4), com referência no valor da dívida das COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO perante o Instituto Aerus de Seguridade Social – sob Intervenção (“AERUS”), garantida por Penhor sobre os créditos atinentes à Ação da Defasagem Tarifária, cedidos à EMISSORA nos termos do item 5 (a) do Preâmbulo da presente ESCRITURA. Em caso de procedência, total ou parcial, da referida Ação de Defasagem Tarifária, a dívida debenturística e o Período de Apuração previsto no item 3.10.1 da presente ESCRITURA considerar-se-ão extraordinária e antecipadamente vencidos, em relação à Debênture Série B, no dia imediatamente seguinte ao do trânsito em julgado da decisão respectiva. Nesta hipótese, caberá ao detentor da Debênture Série B proceder à cobrança do montante total do crédito empenhado em garantia da Debênture Série B, diretamente do devedor dos créditos decorrentes da Ação de Defasagem Tarifária, restituindo eventual diferença à EMISSORA. Não obstante o vencimento antecipado e extraordinário da dívida.”

 

“3.15.9. A EMISSORA e as COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO não poderão assumir outras despesas relativamente à condução da Ação da Defasagem Tarifária e Ações do ICMS, que não sejam aquelas já em vigor na data da emissão da presente ESCRITURA, salvo mediante a anuência prévia e expressa do AERUS e do BAMB em relação à segunda.”

 

Todos estes atos jurídicos praticados no curso do processo de recuperação judicial se tornaram “atos jurídicos perfeitos” com a sentença do dia 2.09.2009, que declarou o encerramento da recuperação judicial da Varig, reconhecendo o cumprimento do PRJ e dando como válidos todos os atos até então praticados.

 

Em relação ao vencimento antecipado das debentures, o mesmo se deu por vários motivos: 1) decretação da falência das empresas, mesmo que NULA; 2)  falta de cumprimento das obrigações da escritura de emissão (já que as debentures não restaram emitidas e entregues ao AERUS/RG); e 3) principalmente pela recente declaração de V.Sa., como novo “administrador” de que iria promover diretamente e em nome das massas a liquidação e execução do crédito (hipótese prevista na cláusula 4.2 – letra “f” da escritura de emissão aprovada).

 

 

Ainda para corroborar o vencimento antecipado das debentures, que transfere para o AERUS/RG o direito exclusivo de substituir as autoras no polo ativo da Ação de Defasagem Tarifária, promovendo assim a liquidação e execução, deve ser verificado que também no PRJ (aprovado e cumprido) consta na cláusula 4.2:

 

“4.2.1.  A Ocorrência de quaisquer dos eventos indicados nos subitens (a), (b) e (h) do item 4.2 acima, acarretará o vencimento antecipado automático das Debêntures da(s) Série(s) respectivas(s)...

h. Em relação à Debenture Série B o trânsito em julgado da decisão judicial que julgue procedente o pedido formulado na Ação de Defasagem Tarifária, total ou parcialmente;...

4.2.1.1. Na eventualidade do vencimento antecipado automático da Debênture Série B em razão da ocorrência do evento previsto no sub-item (h), o AERUS assume a obrigação de não proceder à cobrança da dívida debenturística junto à EMISSORA e/ou às COMPANHIAS EM RECUPERAÇÃO enquanto não implementado qualquer dos eventos previstos no sub-itens (i) e (j).”

 

Ademais, de acordo com a decisão antes colacionada relativa ao caso concreto, conforme o Acórdão da 4ª C.C. do TJRJ (AG. NA APEL.: N.° 0071323-87.2005.8.19.0001-(ART. 557 do CPC)-4ª C. C.), já transitado em julgado o encerramento da recuperação judicial tornou efetiva a novação e preclusa a oportunidade de discussão das questões decididas na fase de recuperação judicial, inclusive a dação em pagamento aos credores, já que: “Administrador Judicial não apontou nenhum descumprimento das obrigações assumidas no Plano de Recuperação Judicial. Falência que não se vislumbra, até porque nada foi requerido pelos credores neste particular. IV - Se assim não o fosse e, pior, o pleito de alteração da relação de credores e o alegado descumprimento do plano de recuperação judicial, tratam-se de matérias preclusas. Exegese dos artigos 8° e 61 § 1°, ambos da Lei n.° 11.101/05, respectivamente.

 

Além disso tudo, como os direitos resultantes da ação de Defasagem Tarifária foram cedidos da VARIG para os planos Varig I e Varig II administrados pelo AERUS/RG, por via das debentures hoje já vencidas, além das disposições do PRJ e da escritura de emissão aprovada na AGC na fase de recuperação judicial das empresas, com fulcro no art. 778 do CPC, pode ser requerida a execução da dívida, visando a posterior expedição do precatório, como se confere:

 

“Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo.

§ 1o Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exequente originário:

I - o Ministério Público, nos casos previstos em lei;

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;

III - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato entre vivos;

IV - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

§ 2o A sucessão prevista no § 1o independe de consentimento do executado.”

 

Além disso, o art. 778, § 2º, do Novo Código de Processo Civil pôs fim a uma antiga divergência doutrinária[1] quando estabeleceu a desnecessidade de consentimento do executado para a validade da cessão.

 

Em resumo, considerando que houve ato jurídico perfeito e coisa julgada no processo de recuperação judicial das empresas, cedendo para o AERUS/RG os direitos sobre a Ação de Defasagem Tarifária, em pagamento às dívidas com os participantes e beneficiários dos Planos Varig I e Varig II administrado Aerus e, que isso constitui DIREITO ADQUIRIDO, protegido em cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 5o, inc. XXXVI), até mesmo de Lei nova, é PATENTE que o titular único dos direitos sobre a ação de congelamento tarifário, nos termos do que consta do processo de recuperação judicial já encerrado, são os planos Varig I e Varig II administrados pelo Instituto Aerus de Seguridade Social ou, sucessivamente, seus participantes e beneficiários, a quem cabe, COM EXCLUSIVIDADE promover as medidas judiciais para o recebimento.

 

Esta é a única maneira de garantir o cumprimento da Lei e do ajustado no PRJ, possibilitando que todos os trabalhadores da Varig no Aerus (participantes assistidos; participantes ativos; e beneficiários de ambos) recebam os resultados do que pouparam honestamente ao longo de suas vidas; além de permitir que seus créditos trabalhistas sejam também recebidos na forma do mesmo PRJ, sem maior prejuízo, como de direito.

 

Desta forma, enquanto associação constituída para a defesa dos interesses dos participantes e beneficiários dos planos Varig I e Varig II administrados pelo Aerus, servimo-nos da presente para NOTIFICAR Vv.Sas.:

 

  1. dos termos desta notificação, para instar Vv.Sas. como novos depositários / administradores a tomarem as providencias legais cabíveis quanto aos fatos narrados, em especial o reconhecimento da NULIDADE do processo ab ovo e as medidas visando apurar a responsabilidade civil e criminal do administrador judicial da fase da Recuperação Judicial das empresas, pela falta de livros e escrituração contábil das empresas, sonegação de bens, apropriação e malversação de recursos e quaisquer outros atos ilícitos praticados;

 

  1. dos termos desta notificação para que Vv.Sas., como novos depositários / administradores judiciais, tenham ciência das nulidades de toda a escrituração contábil tardiamente feita, inclusive para que no futuro não aleguem desconhecimento das nulidades e irregularidades apontadas, devendo tomar as providencias em face do anterior depositário / administrador.

 

  1. para que fiquem cientes de que NÃO TÊM Vv.Sas. QUALQUER LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A COBRANÇA OU A EXECUÇÃO DA SENTENÇA DA AÇÃO DE CONGELAMENTO TARIFÁRIO, CUJO DIREITO É DE TITULARIDADE EXCLUSIVA DOS PLANOS VARIG I E VARIG II ADMINISTRADOS PELO AERUS, ficando advertidos desde já que, na hipótese de ser promovida qualquer medida, assumido qualquer compromisso, feito qualquer requerimento, iniciada qualquer tentativa de liquidação ou mesmo formulada qualquer petição na ação de Defasagem Tarifária, seja de que sentido ou finalidade for, visando o recebimento do crédito para outra empresa, sociedade ou pessoa, física ou jurídica, que não os planos Varig I e Varig II administrados pelo Aerus, O ATO SERÁ CONSIDERADO COMO UMA TENTATIVA DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA, FRAUDE PROCESSUAL E AINDA TENTATIVA DE ESTELIONATO, SUJEITANDO-SE Vv.Sas., ALÉM DAS PENAS DA LEI, AO PAGAMENTO DE PERDAS E DANOS NO MONTANTE QUE SE APURAR PROPORÇÃO AOS PREJUÍZOS QUE FOREM CAUSADOS.

 

Por fim, se informa que cópia da presente notificação está sendo encaminhada para: 1) Liquidante do Instituto Aerus de Seguridade Social; 2) Procurador Geral da República; 3) Procurador Geral de Justiça do Rio de Janeiro, 4) Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito instalada na Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro  5) STF - Relator do Recurso Extraordinário na Ação de Defasagem e 6) STJ – Relator do Recurso Especial n. 1655717/RJ, de modo a que esta manifestação possa ensejar a atuação destes entes visando garantir os direitos dos participantes e beneficiários dos planos Varig I e Varig II administrados pelo Aerus, preservar a coisa julgada e os atos jurídicos perfeitos e assegurar que seja feita JUSTIÇA!

 

 

 

 

Thomaz Raposo de Almeida Filho

Presidente